最近，筆者在網(wǎng)上看了這樣一個(gè)涉煙案例，大致內(nèi)容如下：

被告人張某某在某商鋪經(jīng)營日用百貨并零售煙草，雇傭同案人周某某協(xié)助銷售和運(yùn)輸。公安機(jī)關(guān)在某客運(yùn)站抓獲周某某，并現(xiàn)場繳獲張某某指使周某某從外地運(yùn)回的無標(biāo)志外國卷煙800條，價(jià)值人民幣10萬余元。隨后，公安機(jī)關(guān)在涉案商鋪?zhàn)カ@張某某，并現(xiàn)場繳獲卷煙397條44罐99盒，其中無標(biāo)志外國卷煙或?qū)９┏隹诰頍煿?62條44罐，價(jià)值5萬余元；假煙35條99盒，價(jià)值8000余元。涉案商鋪以個(gè)體工商戶形式經(jīng)營，營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營者為秦某某，且已取得《煙草專賣零售許可證》，許可的經(jīng)營場所與商鋪地址一致。

案件審理中，主要爭議焦點(diǎn)集中在張某某是否存在無證經(jīng)營行為以及是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，張某某違反國家規(guī)定，無證銷售走私煙、假煙，擾亂了市場秩序，且經(jīng)營數(shù)額已達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

辯護(hù)律師則提出以下辯護(hù)意見：張某某使用秦某某的煙草專賣零售許可證進(jìn)行經(jīng)營，屬于合作經(jīng)營形式，并不構(gòu)成無證經(jīng)營。同時(shí)，非法經(jīng)營罪主要處罰的是無證經(jīng)營煙草制品的行為，而張某某持有有效的煙草專賣零售許可證。此外，最高人民法院已有相關(guān)批復(fù)指出，持有煙草專賣零售許可證但超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按非法經(jīng)營罪處理。

最終，法院采納了辯護(hù)律師的意見，認(rèn)定張某某無罪。法院認(rèn)為，張某某在持有有效煙草專賣零售許可證的情況下進(jìn)行經(jīng)營，雖然存在不規(guī)范經(jīng)營行為，但并不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。同時(shí)，對于張某某運(yùn)輸并零售非正規(guī)途徑進(jìn)購的外國卷煙的行為，法院也并未將其視為無證經(jīng)營行為。

對于此案的認(rèn)定，筆者持有不同的看法。筆者認(rèn)為，張某某使用秦某某的許可證經(jīng)營卷煙，本身就違反了煙草專賣許可制度。煙草專賣零售許可證是具有專屬性質(zhì)的，不應(yīng)隨意轉(zhuǎn)借或轉(zhuǎn)讓給他人使用。

何為無證經(jīng)營？筆者想談?wù)勛约旱恼J(rèn)識和看法。

一、什么是無證經(jīng)營？

顧名思義，無證經(jīng)營是指未取得煙草專賣許可證從事煙草專賣品經(jīng)營的違法行為。對卷煙零售客戶而言，從事卷煙零售業(yè)務(wù)，必須取得煙草專賣零售許可證，否則就構(gòu)成無證經(jīng)營行為。

無證經(jīng)營違反煙草專賣制度，擾亂卷煙市場秩序，侵犯持證戶的合法利益。因而，取締無證經(jīng)營行為，一直是煙草專賣許可證管理的重中之重，也是煙草專賣執(zhí)法的常態(tài)化工作。

那么，無證經(jīng)營的主要表現(xiàn)形式有哪些？筆者根據(jù)工作實(shí)踐和相關(guān)案例，向卷煙零售戶普及一些煙草證使用常識，旨意提高守法經(jīng)營意識，避免因無證經(jīng)營承擔(dān)法律責(zé)任。

二、無證經(jīng)營的表現(xiàn)形式

1、未取得煙草專賣零售許可證從事卷煙零售業(yè)務(wù)。申領(lǐng)煙草專賣零售許可證，需要具備四個(gè)條件：（一）有與經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資金；（二）有與住所相獨(dú)立的固定經(jīng)營場所；（三）符合當(dāng)?shù)責(zé)煵葜破妨闶埸c(diǎn)合理布局的要求；（四）國務(wù)院煙草專賣行政主管部門規(guī)定的其他條件。

現(xiàn)實(shí)中，個(gè)別申請戶提交新辦申請后，經(jīng)核查不符合辦證條件，無法取得煙草專賣零售許可證，于是就出現(xiàn)兩種情況：要么放棄卷煙經(jīng)營，要么無證經(jīng)營。對無證經(jīng)營卷煙的行為，煙草專賣部門旗幟鮮明，依法取締，絕不姑息遷就。經(jīng)過多年取締，目前卷煙市場無證戶占比極低，但要徹底根治，依然任重道遠(yuǎn)，需要嚴(yán)格監(jiān)管，長期治理。

2、煙草專賣零售許可證延續(xù)未通過。煙草專賣零售許可證有效期最長不超過5年。有效期到了，持證人就要提前30天提交延續(xù)申請。如果逾期延續(xù)或延續(xù)未通過，直接導(dǎo)致煙證失效被注銷，原來的有證戶變成無證戶，被列入取締對象。

3、出租出借煙草專賣零售許可證。《煙草專賣許可證管理》第四十一條任何企業(yè)或者個(gè)人不得涂改、偽造、變造煙草專賣許可證。不得買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證。

現(xiàn)實(shí)中，有的零售戶經(jīng)營不善或其他原因，在轉(zhuǎn)讓店鋪的同時(shí)，順便將煙草證“過戶”給別人。顯然，這種行為是不允許的。煙草專賣部門掌握證據(jù)后，一般的處理程序是：責(zé)令停業(yè)整頓，期滿整改不到位的，依法注銷煙草專賣零售許可證。

三、商店“換人”不一定涉嫌證照轉(zhuǎn)讓

現(xiàn)實(shí)中，商店“換人”是否涉嫌證照轉(zhuǎn)讓行為，要看具體情況。有的店主開店不守店，長期雇傭他人經(jīng)營。因經(jīng)營主體未變，故不涉及證照轉(zhuǎn)讓問題。

如果持證人將商店全盤轉(zhuǎn)讓，自己退出經(jīng)營，這樣的“換人”就涉嫌證照轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然，如何斷定一個(gè)商店是否存在證照轉(zhuǎn)讓問題，要進(jìn)行深入調(diào)查，掌握確鑿證據(jù)，不能憑經(jīng)驗(yàn)，想當(dāng)然。

四、證照轉(zhuǎn)讓涉及無證經(jīng)營

根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》規(guī)定，煙草專賣零售許可證是針對特定的持證人所頒發(fā)的，不得買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。

舉個(gè)例子：張三接了李四的商店和煙草證。因煙草專賣許可證管理辦法規(guī)定，組成形式非家庭經(jīng)營，煙草證不能變更負(fù)責(zé)人。考慮到重新辦證有難度，便使用李四的煙草證訂煙接貨。顯然，這種行為是不合法的。即使張三是在李四的許可下使用其煙草證，也不符合相關(guān)規(guī)定，應(yīng)視為無證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)。如果張三從事違法經(jīng)營活動，就涉及無證經(jīng)營問題，相關(guān)部門會依法對張三進(jìn)行處罰，包括但不限于罰款、沒收違法所得、沒收非法經(jīng)營的卷煙等，情節(jié)嚴(yán)重的還可能會面臨刑事處罰。

五、無證經(jīng)營承擔(dān)什么法律責(zé)任？

無證經(jīng)營卷煙需要承擔(dān)的法律責(zé)任分為行政處罰和刑事處罰兩種情況：

行政處罰：責(zé)令停止經(jīng)營：工商行政管理部門會責(zé)令無證經(jīng)營者停止經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)。沒收違法所得：對于無證經(jīng)營煙草制品期間所獲得的利潤，將依法予以沒收。處以罰款：通常處以違法經(jīng)營總額20%以上50%以下的罰款。

刑事處罰：當(dāng)無證經(jīng)營卷煙的行為擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，會構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定，會面臨以下刑罰：處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

六、如何判斷自己的卷煙經(jīng)營行為屬于無證經(jīng)營？

1、檢查是否持有相關(guān)許可證。如果你從事卷煙零售業(yè)務(wù)，必須持有煙草專賣零售許可證。沒有此證而進(jìn)行卷煙銷售活動，哪怕是偶爾的、少量的銷售，都屬于無證經(jīng)營。例如，在街邊小店未取得許可證就售賣香煙，這就是典型的無證經(jīng)營行為。

2、若涉及卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)，那么需要具備煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證。一般的零售商戶如果一次銷售卷煙、雪茄煙達(dá)到50條以上（含50條），就會被視為無證批發(fā)。比如，某小超市一次性向一個(gè)客戶銷售了50條卷煙，即使該超市有零售許可證，這種行為也構(gòu)成了無證批發(fā)的違法情形。

3、核實(shí)許可證的有效性。一看許可證是否過期。檢查許可證上的有效期限，超過有效期的許可證是無效的，繼續(xù)經(jīng)營卷煙屬于無證經(jīng)營。例如，許可證上的有效期截至2024年10月1日，而在2024年10月1日之后還在進(jìn)行卷煙銷售，就屬于無證經(jīng)營。二看許可證的登記信息是否相符：許可證上登記的經(jīng)營者姓名、經(jīng)營地址等信息必須與實(shí)際經(jīng)營情況相符。如果實(shí)際經(jīng)營者與許可證上登記的經(jīng)營者不一致，或者經(jīng)營地址發(fā)生了變化但未及時(shí)辦理許可證的變更手續(xù)，也可能被認(rèn)定為無證經(jīng)營。

綜上所述，筆者認(rèn)為，法院在此案的認(rèn)定上存在一定偏差。應(yīng)更嚴(yán)格地審查張某某的經(jīng)營行為，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)作出公正裁決。同時(shí)，建議加強(qiáng)煙草專賣制度的監(jiān)管和執(zhí)行力度，確保市場秩序和消費(fèi)者權(quán)益。通過不斷完善法律法規(guī)和監(jiān)管機(jī)制，從根本上遏制無證經(jīng)營行為的發(fā)生。