（一）我國電子煙監(jiān)管現(xiàn)狀之梳理

1.加熱卷煙參照管理的發(fā)展

盡管2015年《煙草專賣法》并未對電子煙等新型煙草進(jìn)行囊括規(guī)制，但面對日益龐大的電子煙市場，面對不同部門單位的詢問確認(rèn)，自2017年始，國家煙草專賣局陸續(xù)發(fā)布《關(guān)于開展新型卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)工作的通知》《關(guān)于專賣執(zhí)法中查獲新型卷煙適用法律問題的批復(fù)》《關(guān)于征求電子煙等新型煙草制品定性等意見的復(fù)函》等文件，明確表示IQOS、GLO、PLOOM、REVO四類新型卷煙產(chǎn)品中含有煙草特征性成分，屬于煙草制品，為新型卷煙。

2018年，國家煙草專賣局再次在《對十三屆全國人大一次會(huì)議第6801號(hào)建議的答復(fù)》中明確，關(guān)于加熱不燃燒卷煙，由于其煙支部分以煙絲為主要原料，由卷煙紙等輔料包裹而成，加熱后可產(chǎn)生煙氣供抽吸或鼻吸，完全具備傳統(tǒng)卷煙的基本屬性，因此，本質(zhì)上就是《煙草專賣法》中規(guī)定的卷煙，應(yīng)按照煙草制品進(jìn)行管理。

2021年11月國務(wù)院修訂《煙草專賣法實(shí)施條例》，其第65條規(guī)定，電子煙等新型煙草制品參照該條例卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

2022年5月1日《電子煙管理辦法》正式施行，其第43條再次明確，將加熱卷煙納入卷煙管理。

2.電子煙納入監(jiān)管的歷程

具體看，對電子煙產(chǎn)品的規(guī)范監(jiān)管實(shí)際是遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于加熱卷煙的。

2021年11月修訂的《煙草專賣法實(shí)施條例》中提及，將電子煙等新型煙草制品參照該條例卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

2022年5月1日施行的《電子煙管理辦法》 正式對電子煙產(chǎn)品進(jìn)行了明確規(guī)制，要求設(shè)立電子煙生產(chǎn)企業(yè)（含產(chǎn)品生產(chǎn)、代加工、品牌持有企業(yè)等，下同）、霧化物生產(chǎn)企業(yè)和電子煙用煙堿生產(chǎn)企業(yè)等，需經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證，并經(jīng)市場監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)登記。簡言之，要求電子煙行業(yè)“持證上崗”。

2022年9月28日，《國家煙草專賣局關(guān)于加強(qiáng)電子煙監(jiān)管有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡稱《電子煙通知》）要求，自2022年10月1日起，從事電子煙生產(chǎn)經(jīng)營的電子煙市場主體應(yīng)當(dāng)取得煙草專賣許可證，并明確2021年11月10日至2022年9月30日為既存企業(yè)的許可申請過渡期。

（二）現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)制下諸多矛盾之闡釋

1.電子煙新規(guī)舊制交替下的矛盾

事實(shí)上，《煙草專賣法實(shí)施條例》雖概括規(guī)定電子煙參照卷煙管理，但一般認(rèn)為，該條款僅是針對加熱卷煙進(jìn)行的規(guī)制，考慮到電子煙在煙具外觀、使用原料上均與傳統(tǒng)卷煙存在極大差異。因此，電子煙并不能直接參照卷煙進(jìn)行規(guī)制。

但在2022年專門針對電子煙的《電子煙管理辦法》出臺(tái)后，后續(xù)文件、通知之間存在相互矛盾、銜接困難等問題。依據(jù)《電子煙通知》相關(guān)規(guī)定，電子煙行業(yè)“持證上崗”的考察期限是從2022年10月1日開始。在此之前，于2021年11月10日之前成立并取得營業(yè)執(zhí)照的既存電子煙相關(guān)生產(chǎn)企業(yè)均可申請相關(guān)經(jīng)營許可。但該份通知的發(fā)布時(shí)間與《電子煙管理辦法》相隔近5個(gè)月，前后存在相當(dāng)長時(shí)間的窗口期。那么，企業(yè)究竟應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪一份文件的規(guī)范要求來判定自身經(jīng)營行為的合法性？

簡言之，電子煙行業(yè)“持證上崗”確實(shí)是監(jiān)管的大勢所趨，但持證的考察時(shí)間卻存在先后矛盾。在2022年5月至2022年10月期間內(nèi)無證經(jīng)營的電子煙企業(yè)，是否涉及刑事紅線，實(shí)際存在諸多解釋爭議。

2.電子煙監(jiān)管中“國家規(guī)定”參照的缺失

《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”的條文明確，“違反國家規(guī)定”是擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的判斷前提。

那么，依據(jù)最高院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。簡言之，國家規(guī)定的發(fā)出主體一般來說就限定在全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)、國務(wù)院。

那么不難發(fā)現(xiàn)，一方面，在《煙草專賣法實(shí)施條例》施行之前，國家煙草專賣局對于加熱卷煙參照卷煙管理的解釋僅僅散見于其內(nèi)部的規(guī)范文件，既不符合兩高《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中所稱的“違反國家煙草專賣管理”法律法規(guī)，也沒有達(dá)到《刑法》第96條及其司法解釋中“國家規(guī)定”的標(biāo)準(zhǔn)。

另一方面，電子煙管理目前參照的《辦法》《通知》同樣不符合“國家規(guī)定”的標(biāo)準(zhǔn)要求，《電子煙管理辦法》的發(fā)文機(jī)關(guān)是國家煙草專賣局，并非法律或人大（常委）決定，發(fā)文機(jī)關(guān)也并非國務(wù)院和國務(wù)院辦公廳，因此不是“國家規(guī)定”。進(jìn)一步看，國家煙草專賣局是工業(yè)和信息部下屬的國家局，與中國煙草公司合署辦公，因而其并非國家部委，其發(fā)文也就不屬于部門規(guī)章，僅僅應(yīng)當(dāng)歸類為規(guī)范性文件。

當(dāng)下，針對電子煙行業(yè)的規(guī)范處置，不同地區(qū)實(shí)際存在較大差異，表現(xiàn)為行政處罰與刑事判罰的不同路徑選擇。這樣的處置混亂也不免讓諸多從業(yè)者無所適從。如上所述，行業(yè)發(fā)展是早于規(guī)范要求的，那么一方面，行業(yè)相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何有序選擇規(guī)范進(jìn)行參照遵循？另一方面，規(guī)范前既存經(jīng)營的企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何把握時(shí)間精準(zhǔn)轉(zhuǎn)型？

應(yīng)當(dāng)說，從嚴(yán)制裁或輕緩規(guī)范的背后，也是執(zhí)法司法機(jī)關(guān)對相關(guān)規(guī)范條例的猶豫與不確定。那么，對于普通從業(yè)者來說則更是無從判斷、無所依據(jù)。罪與非罪的邊界模糊，歸根到底損害的是從業(yè)者對法律的期待可能性，影響的是對制裁規(guī)范的違法性認(rèn)識(shí)，進(jìn)一步破壞的則是電子煙行業(yè)健康有序發(fā)展。因此，對相應(yīng)概念的梳理解釋本質(zhì)上是需要厘清電子煙行業(yè)涉罪與非罪的邊界。