近日，一向以加熱不燃燒及電子煙專利挑起訴訟的雷諾煙草，把矛頭指向26家中美電子煙企業(yè)——向美國國際貿(mào)易委員會（ITC）發(fā)起“337調(diào)查”申請。

本次337調(diào)查，是繼JUUL自2018年起系列調(diào)查案，雷諾煙草2021年對IQOS 337調(diào)查案后的最大一宗案件。

今年，全球電子煙處于一次性產(chǎn)品陷入爭議、各國差異化立法、FDA幾近疲勞運(yùn)轉(zhuǎn)、FCTC框架公約會議即將于11月舉行的復(fù)雜環(huán)境下。

雷諾煙草

此前，BAT與PMI之間的專利訴訟暫告一段落。但世事難料，BAT檢測ELFBAR超標(biāo)合規(guī)性輿論在歐洲的蝴蝶效應(yīng)還未結(jié)束，IQOS iluma 準(zhǔn)備登錄美國市場，在這樣一個(gè)復(fù)雜多變的時(shí)間點(diǎn)，雷諾煙草用不同尋常的手法對26家中美電子煙企業(yè)發(fā)起337調(diào)查，震驚業(yè)內(nèi)。

對此，涉案電子煙企業(yè)尤其是中國企業(yè)應(yīng)該怎么辦？兩個(gè)至上（2FIRSTS）專訪了美國執(zhí)業(yè)律師Grace和中國電子煙法律專家唐順良律師。

雷諾煙草直指三大不公平競爭行為

2FIRSTS：雷諾煙草此次發(fā)起的337調(diào)查和以往有何不同？

Grace：這個(gè)案子很特殊的一點(diǎn)在于它不是一個(gè)傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)案件。我們平日里所見到的337調(diào)查大多數(shù)基于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，涉及到某些專利、商標(biāo)和版權(quán)的侵權(quán)問題。

但事實(shí)上，并不是只有知產(chǎn)侵權(quán)的案件能夠走到ITC的訴訟平臺。美國的337調(diào)查基于《1930年關(guān)稅法》，這是一部貿(mào)易救濟(jì)法律，立法的目的是用于保護(hù)美國的“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”免于不公平進(jìn)口的影響。這部法律所禁止的不公平行為不僅包括對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，還包括其他的不公平競爭行為。

337調(diào)查｜圖源：中國商務(wù)部

本案中，雷諾煙草訴稱案件被告全體或部分存有三大類不公平競爭的行為：

第一，存在虛假和誤導(dǎo)性廣告，比如謊稱產(chǎn)品是被美國FDA“允許”的產(chǎn)品而事實(shí)上并沒有被允許，宣稱產(chǎn)品是不帶口味的（“Clear”） 而事實(shí)上是有口味的，使用了有誤導(dǎo)性或虛假的原產(chǎn)地名稱；

第二，部分被告存在違反美國聯(lián)邦規(guī)制電子尼古丁輸送系統(tǒng)(“ENDS”)相關(guān)法律法規(guī)的行為；

第三，部分被告存在使用不正確的海關(guān)編碼的行為。

2FIRSTS：本案會給被訴企業(yè)及行業(yè)帶來什么樣的影響？

Grace：我們需要了解一下337調(diào)查的救濟(jì)方式。熟悉美國337調(diào)查程序的都知道，337調(diào)查的救濟(jì)方式不是賠償，而是禁令，包括排除令和停止令。排除令指的是禁止存有不公平競爭的產(chǎn)品進(jìn)入美國，而停止令則是禁止已經(jīng)進(jìn)口到美國境內(nèi)的產(chǎn)品（庫存）的繼續(xù)銷售，后者在于避免被告企業(yè)通過大量囤貨而度過進(jìn)口空窗期。

337調(diào)查｜圖源：中國商務(wù)部

排除令又分為普遍排除令和有限排除令。普遍排除令（General Exclusion Order）是不論源頭，禁止一切相關(guān)產(chǎn)品的進(jìn)口。也就是說即便不是案件中的被告（被申請人），不與被申請人相關(guān)也會被禁止進(jìn)口。普遍排除令一旦下發(fā)，對于整個(gè)行業(yè)的影響都是巨大的；與普遍排除令相對的是有限排除令（Limited Exclusion Order），有限排除令則是針對確定的源頭禁止進(jìn)口。

本案中雷諾公司申請的就是普遍排除令，在起訴書中雷諾專門提到了，正是因?yàn)橐恍┲袊圃焐毯瓦M(jìn)口商只需對他們的產(chǎn)品進(jìn)行重新命名和/或分類，就可以輕松繞開有限排除令，所以雷諾認(rèn)為只有頒發(fā)普遍排除令才能起到對美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的保護(hù)效果。

另外需要注意的是，337調(diào)查的范圍非常寬泛，并不局限于訴狀書中列出的產(chǎn)品品牌和型號，涉嫌相關(guān)不正當(dāng)競爭的向美國進(jìn)口的一次性電子煙產(chǎn)品和組件都有可能落入調(diào)查的范圍中。

建議企業(yè)積極應(yīng)戰(zhàn)并綜合考慮應(yīng)訴成本

2FIRSTS：本次337調(diào)查的程序是怎樣的？中國電子煙企業(yè)應(yīng)該怎樣應(yīng)對？

Grace：337調(diào)查的節(jié)奏非常快，一般在提交訴狀后的30天ITC會決定是否啟動調(diào)查，絕大多數(shù)的情況下都會啟動調(diào)查。調(diào)查啟動后很快就會進(jìn)入證據(jù)開示，訴訟一般在16到18個(gè)月間審理完結(jié)，相比于聯(lián)邦地區(qū)法院的案件，ITC的進(jìn)展會快很多，是對企業(yè)應(yīng)訴能力的嚴(yán)峻考驗(yàn)。

337調(diào)查｜圖源：中國商務(wù)部

我們通常將調(diào)查啟動前的30天稱為“暴風(fēng)雨前的平靜”，這30天是做應(yīng)訴準(zhǔn)備的黃金時(shí)期。但現(xiàn)實(shí)中非常多的中國企業(yè)被訴后一直處于“觀望”和“猶豫”，咨詢律師但又無法決策的狀態(tài)，浪費(fèi)了絕佳的應(yīng)訴期。

如果不是打算徹底放棄美國市場，我們都會建議企業(yè)積極應(yīng)戰(zhàn)，應(yīng)戰(zhàn)也有多種方式，包括尋求低成本的和解；但是不應(yīng)戰(zhàn)或置之不理則將處于任人魚肉的境地，尤其是在對方尋求普遍排除令的情況下。至于花多大的代價(jià)去應(yīng)戰(zhàn)，企業(yè)可以從以下幾個(gè)角度來綜合考慮：

1、美國市場對公司有多重要，對公司營業(yè)額的貢獻(xiàn)有多大，未來潛力有多大；

2、除了營業(yè)額的影響，案件對企業(yè)品牌形象的影響有多大；

3、公司是否有堅(jiān)實(shí)的抗辯理由；

4、公司對訴訟費(fèi)用的承受能力。

更需要熟悉電子煙商業(yè)邏輯的律師

2FIRSTS：作為長期研究電子煙領(lǐng)域合規(guī)與知識產(chǎn)權(quán)問題的專家，唐律師對于中國電子煙企業(yè)如何應(yīng)對“337調(diào)查”有什么好的建議？

唐順良：中國電子煙企業(yè)應(yīng)對本次調(diào)查，更需要熟悉電子煙商業(yè)邏輯的律師，而不是以往的專利律師。本身美國電子煙監(jiān)管的相關(guān)規(guī)則就一直處于頻繁的修訂中，本案的影響涉及美國電子煙監(jiān)管規(guī)則的過去、現(xiàn)在和未來，需要對FDA的煙草、電子煙規(guī)則非常熟悉，還需要從既往的電子煙判例中尋求依據(jù)。

第一、訴訟頻發(fā)的背后是競爭加劇，大煙草公司爭奪市場和影響規(guī)則。

今年我處理了幾起電子煙涉外貿(mào)易的案件，涉案金額都比較大，有兩點(diǎn)心得：

1、中國電子煙企業(yè)對境外訴訟應(yīng)對管理沒有經(jīng)驗(yàn)，決策缺乏國內(nèi)專業(yè)律師中肯的意見，公司法務(wù)的協(xié)調(diào)能力不足，預(yù)算耗費(fèi)較高而效果不好；

2、忽略采取其他法律手段牽制對手。最近我們在一起國外電子煙品牌違約、投訴的案件中，果斷根據(jù)中國法律提起訴訟，對對手國內(nèi)重要商標(biāo)進(jìn)行了保全，達(dá)到了非常好的反制效果。在另外一起專利訴訟中，在美國之外的其他國家對對手專利發(fā)起了無效宣告，拉開戰(zhàn)線增加其訴訟成本，加速達(dá)成了和解。

第二、本案的影響可能超乎以往的專利訴訟和337調(diào)查案，事關(guān)中國電子煙產(chǎn)業(yè)全局。

1、本案指控的不是具體的專利，而是面上的不公平競爭，結(jié)果會影響整個(gè)產(chǎn)業(yè)，政府相關(guān)部門也會高度重視。從雷諾煙草的申請文件內(nèi)容來看，做了充分的準(zhǔn)備，律師工作量較大，被控企業(yè)在證據(jù)、判例準(zhǔn)備方面比專利侵權(quán)應(yīng)對更加發(fā)散，應(yīng)對起來比針對專利侵權(quán)的337調(diào)查要麻煩，控辯的主觀性和爭議性更大；

2、需要考慮各家的商業(yè)模式，包括和美國品牌商、經(jīng)銷商之間的關(guān)系。尤其是美國合作方也列入本案的情況下，中國電子煙企業(yè)的應(yīng)訴策略、預(yù)算成本和美國被控合作方如何協(xié)同、分配的協(xié)議，都需要加快時(shí)間定下來，要不然雙方委托律師，最終由中國企業(yè)買單，應(yīng)對成本會很難控制；

3、我們不建議中國企業(yè)單打獨(dú)斗去應(yīng)對，這樣做的話，委托不同律師的專業(yè)水平有差異，抗辯觀點(diǎn)甚至有矛盾，面臨各個(gè)擊破或高額和解的風(fēng)險(xiǎn)，銜接和溝通的成本也會增加。從律師選聘的角度，還是聽一下Grace的意見。

Grace：目前本案并不涉及具體的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，但也不排除雷諾后續(xù)增加知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的理由及證據(jù)的可能性。目前本案更多是涉及更寬泛的不公平競爭的概念，建議企業(yè)在選聘律師團(tuán)隊(duì)的時(shí)候需要兼顧兩個(gè)方面：律師團(tuán)隊(duì)既要有充足的ITC訴訟經(jīng)驗(yàn)（往往是知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)），也要對煙草尤其是電子煙行業(yè)及其法律法規(guī)有深入的了解。因此建議團(tuán)隊(duì)中也需要有深耕中美電子煙監(jiān)管合規(guī)和訴訟的律師。疊加中美兩地律師的專業(yè)技能和行業(yè)背景，方能最高效地幫助企業(yè)進(jìn)行抗辯與應(yīng)訴。