基本案情：陳某為謀取非法利益，通過網絡等渠道購進不符合標準的電子煙進行銷售，累計銷售金額80余萬元。經鑒定，上述電子煙霧化物煙堿含量、霧化物添加劑（WS-23）含量等均不符合國家標準，屬于偽劣產品。同時查明，陳某持有煙草專賣零售許可證，經營范圍為卷煙、雪茄煙，但未申請變更許可經營電子煙范圍，也未重新辦理電子煙專賣零售許可證。

評析：針對本案陳某未申請變更許可經營范圍售賣電子煙的行為是否構成非法經營罪，筆者認為不構成非法經營罪。但本案銷售金額達到銷售偽劣產品罪的追訴標準，應構成銷售偽劣產品罪。理由如下：

對于持有卷煙、雪茄煙零售許可證而銷售電子煙的行為究竟是無證經營還是超范圍經營，需要對犯罪的構成要件要素和社會危害性進行實質解釋。從刑法教義學來看，根據(jù)《電子煙管理辦法》第17條、第18條規(guī)定，持有卷煙、雪茄煙零售專賣許可證銷售電子煙，不屬于未取得行政許可無證經營，而是未按規(guī)定申請變更行政許可，是未經許可擅自改變許可事項范圍的行為。

另外，根據(jù)2011年最高法《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》，持有煙草專賣零售許可證，多次實施了批發(fā)業(yè)務，而且從非指定煙草專賣部門進貨，屬于超范圍和地域經營的行為，不宜按照非法經營罪處理的精神，持有煙草專賣零售許可證，就是已經獲得了煙草專賣許可證，在此情況下零售戶從事批發(fā)業(yè)務，系在煙草專賣許可證不同種類證件間的“超范圍經營”，不是“無證經營”。

從法益保護角度看，超范圍經營不屬于非法經營罪規(guī)制范疇。行政法規(guī)和行業(yè)規(guī)范是違法行為的前置程序，刑法作為法益保護的最后重要防線，必須嚴格遵循謙抑性原則。非法經營罪被規(guī)定在刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中，其所保護的法益是社會主義市場經濟秩序。雖然該罪第4款規(guī)定了兜底條款即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，但應當作限縮解釋。非法經營罪所保護的法益是國家通過特定許可管理形成的市場經營秩序。從行政犯的立法本意來看，煙草作為管制特許消費品，如果違法行為僅侵害了行政管理秩序且可憑借行政管理手段予以糾正，則這類行為可以采用行政法手段規(guī)制。

判斷電子煙是否屬于偽劣產品，需要對產品進行專業(yè)鑒定。對于銷售的電子煙是否屬于偽劣產品，應當委托專業(yè)檢驗機構重點檢測電子煙的煙堿、霧化物添加劑、重金屬等成分、含量是否符合有關電子煙的強制性國家標準。顯然，本案電子煙霧化物煙堿含量、霧化物添加劑（WS-23）含量不符合強制性國家標準，也不符合產品質量法第26條規(guī)定，應當認定為不合格產品。故陳某以不合格電子煙冒充合格產品，銷售金額80余萬元，應當構成銷售偽劣產品罪。（作者單位：山東省人民檢察院法律政策研究室）