新修訂的《行政處罰法》將于2021年7月15日起實施，其中第九條行政處罰的種類，明確了煙草專賣許可證管理中的“暫停煙草專賣業(yè)務進行整頓”、“取消從事煙草專賣業(yè)務資格”屬于行政處罰。這也意味著行政處罰程序在許可證管理中的運用將是煙草專賣行業(yè)發(fā)展的必然趨勢。

但目前煙草專賣局在許可證監(jiān)管方面將行政處罰程序“簡略化”，省去了立案、聽證、告知等關鍵程序，使得“行政處罰措施化”。本文將從“暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓，直至取消從事煙草專賣業(yè)務資格”的角度，論證行政處罰與行政措施，分析當前許可證監(jiān)管中處罰程序的運用現(xiàn)狀及存在的問題，談談如何規(guī)范處罰程序。

一、行政處罰與行政措施之爭

“責令暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓，直至取消其從事煙草專賣業(yè)務的資格”性質(zhì)上屬于行政措施還是行政處罰，長期以來一直存在爭議。法律上對該方面的規(guī)定也比較籠統(tǒng),以致于在基層的行政執(zhí)法實踐中，每每遇到一些復雜的情形時常令人處決難斷、舉棋不定,往往適用了不當?shù)奶幚沓绦?#xff0c;存在敗訴和復議失敗的法律風險。

（1）行政措施

學理說。大多數(shù)學者認為“責令暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓,直至取消其從事煙草專賣業(yè)務的資格”不是行政處罰而是行政措施，理由概括起來有兩個方面：第一方面法律條文沒有納入法律責任章節(jié)；第二方面，行政處罰種類缺失對應項目。

實踐說。我國首例取消煙草專賣業(yè)務資格行政訴訟案。2000年浙江富陽市煙草專賣局取消趙某、華某等27戶持證戶從事煙草專賣業(yè)務的資格。隨后趙某、王某訴至富陽市人民法院，狀告富陽市煙草專賣局作出的行政處罰剝奪了當事人的合法權益,違反《行政處罰法》相關規(guī)定。

該案件經(jīng)過了一審二審再審，法院最終認定富陽市煙草專賣局取消從事煙草專賣零售業(yè)務資格的具體行政行為,是依據(jù)《條例》對煙草專賣許可證的檢查管理行為。《煙草專賣法》對違反煙草專賣的違法行為已經(jīng)在法律責任一章作出了行政處罰的明確規(guī)定,行政法規(guī)未在煙草專賣法規(guī)定的給于行政處罰的行為、種類的幅度范圍內(nèi),作出取消從事煙草專賣業(yè)務的資格的具體規(guī)定,故取消從事煙草專賣零售業(yè)務資格不屬行政處罰。訴訟案最終結論的公布，鞏固了部分學者“行政措施”的認定，一定程度上消減界內(nèi)關于“行政措施說”的爭論。

（2）行政處罰

學理說。“責令暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓， 直至取消其從事煙草專賣業(yè)務的資格"的對象是合法持有煙草專賣許可證的市場主體；適用條件是行為者實施了違反《煙草專賣許可證管理辦法》第44條規(guī)定的行為;懲罰方式是剝奪或者限制違法者的"市場準人”，其在行為屬性方面完全符合行政處罰的法律特點，是一種法律制裁手段 ,因此“責令暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓， 直至取消其從事煙草專賣業(yè)務的資格"理論上應當是一種行政處罰。筆者更為認同此類觀點。

新《行政處罰法》的規(guī)定。新《行政處罰法》將于2021年7月15日起實施，其中第九條行政處罰的種類相較于“舊法”增加了“通報批評，降低資質(zhì)等級，限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令關閉、限制從業(yè)”幾項處罰種類。而“責令暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓”屬于第九條第（四）項“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關閉、限制從業(yè)”的情形；“取消從事煙草專賣業(yè)務資格”屬于第九條第（三）項“吊銷許可證件”的情形。

二、當前許可證中行政處罰程序的運用情況

運用現(xiàn)狀。由于我國首例“取消從事煙草專賣業(yè)務資格案”判決結果的敲定， “司法終局裁決”法律原則的影響，煙草專賣行業(yè)人員乃至其他法律人員由此得出“責令暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓， 直至取消其從事煙草專賣業(yè)務的資格”屬于行政措施的論斷。加之，行政措施不必執(zhí)行繁瑣的行政處罰程序，也無需執(zhí)行嚴格的“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”,"查明事實","證據(jù)確鑿"等取證要求。因此歷年來煙草專賣局乃至各領域都是將“責令暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓， 直至取消其從事煙草專賣業(yè)務的資格"按“行政措施”進行處理。

程序方面存在的問題。新《行政處罰法》的出臺明確了許可證管理中將納入行政處罰程序的運用。意味著自2021年7月15日起，作為行政主體的煙草專賣局，對于“責令暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓， 直至取消其從事煙草專賣業(yè)務的資格”的處理，應當嚴格按照行政處罰程序進行。但目前許可證中尚無明確的行政處罰程序以及相關文書的指導。因此，下面筆者將從案件卷宗出發(fā)，對比許可證卷宗，從中找出近年來“行政處罰措施化”過程中省略的程序（注：此處卷宗不具體列舉到每一份文書）：

1）案件卷宗。案件來源—勘驗筆錄—先行登記保存—詢問筆錄—證據(jù)復制提取—初步調(diào)查結論—立案—抽樣調(diào)查—案件調(diào)查終結—集體討論—案件處理審批—行政處罰事先告知及送達—行政處罰決定書及送達（立案—調(diào)查取證—審查—告知、聽證—決定及送達）

2）許可證卷宗（以違法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品一年內(nèi)被煙草專賣局或者其他執(zhí)法機關處罰兩次以上，取消從事煙草專賣業(yè)務資格卷宗為例）：

2019年：煙草專賣零售許可證注銷決定書（由于專賣信息系統(tǒng)的原因，取消從事煙草專賣業(yè)務資格決定書顯示為注銷決定書）—煙草專賣許可證行政許可文書送達回證—煙草專賣許可證依職權辦理審批表（審批—決定及送達）

2020年：煙草專賣零售許可證注銷決定書—送達回證—證據(jù)復制提取（證據(jù)：兩次或兩次以上行政處罰決定書）—詢問筆錄（通知書、送達回證）—煙草專賣許可證告知書及送達回證—煙草專賣許可證依職權辦理審批表（調(diào)查取證—審批—告知—決定及送達）

3）對比結論。雖然案件和證件不屬于同一板塊，但是它們的處理都要運用行政處罰程序，具有可比較性。經(jīng)過卷宗對比后可以看出，許可證卷宗因為之前一直按照“行政措施”來處理，相對案件卷宗省略了較為關鍵的幾個程序。盡管隨著煙草專賣法律系統(tǒng)的不斷完善，許可證卷宗不斷改進，增加了調(diào)查取證、詢問筆錄等相應文書，但程序仍存在不足，特別是2021年7月15日后，程序方面不合法、不完備、形不成完整證據(jù)鏈等，都可能導致煙草專賣局面臨敗訴的風險。

三、規(guī)范許可證中行政處罰程序的運用

“責令暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓， 直至取消其從事煙草專賣業(yè)務的資格”行政處罰的認定，是行政法理論成果的體現(xiàn)和行業(yè)實踐要求的反映，我們應當理解和把握新規(guī)定,以新思路為指導,做好貫徹落實工作；規(guī)范許可證監(jiān)管中行政處罰程序的運用，把程序規(guī)范作為行業(yè)自律的警示牌，提高行業(yè)的公信力。面對《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條規(guī)定的情形，進行相關處理時，筆者建議自2021年7月15日《行政處罰法》實施起，按照下列流程辦理：

立案。發(fā)現(xiàn)持證人有涉嫌違法行為時,煙草專賣行政主管部門應當按照立案程序立案調(diào)查。

調(diào)查取證。在作出處理決定前,煙草專賣行政主管部門應當對持證人不符合煙草專賣法律法規(guī)及其他相關規(guī)定條件的情況及違法事實進行調(diào)查。相關事實調(diào)查清楚,并取得充分證據(jù)后,由承辦人員制作調(diào)查終結報告,提出初步處理意見,報部門負責人審核。

事先告知。煙草專賣行政主管部門在作出行政處罰決定前，應當告知持證人擬作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)和處罰內(nèi)容，并告知持證人依法享有陳述權、申辯權和行使陳述權、申辯權的期限。法條依據(jù)：《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第四十條第一款。

聽證。煙草專賣行政主管部門在送達《行政處罰事先告知書》時，應同時告知當事人有要求舉行聽證的權利。法條依據(jù)：《行政處罰法》（2021修正）第六十三條（注：7月15日實施后才用該法條）；《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第四十四條。

決定及送達。承辦人員應當在聽證期限屆滿或者聽證舉行完畢后，根據(jù)處理審批情況及時制作行政處罰決定書，依法向當事人送達，并制作送達回證。

轉(zhuǎn)告。煙草專賣行政主管部門依法作出處理決定后,應及時將處理情況轉(zhuǎn)告卷煙營銷部門、同級市場監(jiān)督管理部門。

公示。煙草專賣行政主管部門在監(jiān)管過程中作出的行政處罰執(zhí)法決定信息，應當要在決定之日起7個工作日內(nèi)，通過“全國信用信息共享平臺、公示欄、互聯(lián)網(wǎng)”等平臺進行公示公開。

四、結語?

“責令暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓， 直至取消其從事煙草專賣業(yè)務的資格"行政處罰權的運用，是貫徹落實黨的十八屆四中全會“依法治國”精神，全面建設法治煙草，切實履行依法行政的重要舉措。充分運用《行政處罰法》、《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》等相關法律法規(guī)賦予的職權，理直氣壯地開展煙草專賣執(zhí)法工作，在符合法定條件情形下，嚴格按照法定程序?qū)Π讣M行調(diào)查處理，作出相應行政處罰，做好煙草專賣許可證的后續(xù)監(jiān)督管理， 減少行政復議和行政訴訟,實現(xiàn)"兩個至上"的價值追求，開創(chuàng)煙草專賣管理工作新局面。