煙草在線專稿　　《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）的出臺，給煙草專賣行政執(zhí)法提出了更高的要求，依法行政的水平需要進(jìn)一步提高。其對在執(zhí)法實(shí)踐中經(jīng)常使用的“先行登記保存”的法律性質(zhì)及其可訴性問題認(rèn)識，對如何正確的行使行政執(zhí)法權(quán)具有重要的指導(dǎo)意義。先行登記保存是一種行政行為，當(dāng)無爭議，但對于其具體的法律性質(zhì)，理論界尚存不同認(rèn)識。有人認(rèn)為它是一種對財(cái)物的行政強(qiáng)制措施，是行政強(qiáng)制行為的一種，也還有人認(rèn)為它是是行政執(zhí)法中重要的證據(jù)保全措施，更有人認(rèn)為，先行登記保存與行政強(qiáng)制措施和證據(jù)保全措施都有著較大的不同，不能籠統(tǒng)的將其歸類為他們的表現(xiàn)形式，它其實(shí)就是法律賦予行政機(jī)關(guān)在調(diào)查取證遇到緊急情況時(shí)可以的一種程序性職權(quán)，屬于行政處罰調(diào)查取證程序中的一個(gè)特殊環(huán)節(jié)。此外，對于先行登記保存的可訴性問題同樣是存在不同觀點(diǎn)，這些爭議的存在，給先行登記保存在煙草專賣行政執(zhí)法過程的具體運(yùn)用帶來了諸多困惑和不便。筆者下面將結(jié)合最新頒布的《行政強(qiáng)制法》條文中體現(xiàn)的法律精神和釋義，就煙草專賣執(zhí)法證據(jù)先行登記保存的性質(zhì)及可訴性問題進(jìn)行論述，以期對煙草執(zhí)法實(shí)務(wù)有一定的啟示意義。

　　一、行政強(qiáng)制措施的概念及在我國的研究現(xiàn)狀

　　（一）行政強(qiáng)制措施的概念

　　要認(rèn)定煙草專賣行政執(zhí)法中對證據(jù)的“先行登記保存”是否屬于行政強(qiáng)制措施，就必先明確行政強(qiáng)制措施的概念。從理論的角度上講，大家對行政強(qiáng)制措施的概念主要有兩種認(rèn)識：第一種認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是指一種獨(dú)立的具體行政行為，是行政強(qiáng)制的下位概念，與行政強(qiáng)制執(zhí)行相并列；第二種認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是對行政主體在實(shí)施行政強(qiáng)制的過程中采取不同種類、不同形態(tài)的強(qiáng)制手段的綜合概括，是對“眾多強(qiáng)制方法、手段概念的抽象”。筆者認(rèn)為這兩種認(rèn)識都其合理性，行政強(qiáng)制措施的本質(zhì)概念應(yīng)該是這兩者觀點(diǎn)的綜合。新頒布的《行政強(qiáng)制法》第二條第二款給行政強(qiáng)制措施定義為：“行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為”。這種定義正體現(xiàn)了以上兩者觀點(diǎn)的綜合概括。

　　（二）行政強(qiáng)制措施在我國的現(xiàn)狀

　　1.理論研究現(xiàn)狀。我國法學(xué)界對于行政強(qiáng)制的結(jié)構(gòu)理論的認(rèn)識又存在兩種學(xué)說：一是“二行為說”，二是“三行為說”。“二行為說”認(rèn)為行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施兩種行為；“三行為說”認(rèn)為行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政上的即時(shí)強(qiáng)制和行政調(diào)查中的強(qiáng)制三種行為。這兩種觀點(diǎn)在我國理論是實(shí)務(wù)界都各有支持者，但主張“行政強(qiáng)制”既包括“行政強(qiáng)制措施”又包括“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的觀點(diǎn)逐漸成為主流觀點(diǎn)。《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第11條第第（2）項(xiàng)的規(guī)定清晰的表明行政強(qiáng)制措施是與行政處罰相并列的具體的行政行為的一個(gè)種類，和第66條對“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的分別規(guī)定就是這一觀點(diǎn)在法律上的初步體現(xiàn)，而新頒布的《行政強(qiáng)制法》則進(jìn)一步明確的規(guī)定：本法所稱行政強(qiáng)制，包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。從而在法律上最終采用了“二行為說”，做到了立法概念和法學(xué)概念之統(tǒng)一，這也就肯定了第一種認(rèn)識的正確性。而《行政強(qiáng)制法》第2條第2款又規(guī)定：行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。這一定義實(shí)質(zhì)上就是體現(xiàn)了第二種認(rèn)識中“行政強(qiáng)制措施是眾多不同種類、不同形態(tài)的強(qiáng)制方法、手段的綜合概括”。因此可以認(rèn)為，我國現(xiàn)行的法律關(guān)于“行政強(qiáng)制措施”的規(guī)定綜合了這兩種認(rèn)識意旨，充分的吸收了我國法學(xué)界多年來的理論研究成果，統(tǒng)一了理論和實(shí)務(wù)界的認(rèn)識。

　　2.立法實(shí)踐現(xiàn)狀。2011年6月30日，十一屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議審議通過了《行政強(qiáng)制法》，自2012年1月1日起施行。至此，歷時(shí)十多年的醞釀、調(diào)研、起草、審議和修改的《行政強(qiáng)制法》立法終于破繭而出，極大的推動(dòng)了中國特色社會(huì)主義法律體系的完善，也標(biāo)志著我國行政強(qiáng)制制度的法治化框架得到確立。《行政強(qiáng)制法》借鑒了《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）、《行政訴訟法》等規(guī)范政府共同行為的重要行政法律的立法經(jīng)驗(yàn)，著力聚焦解決行政強(qiáng)制“散”、“亂”、“軟”等三大突出問題，努力統(tǒng)籌協(xié)調(diào)處理好行政權(quán)與公民權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)、中央立法權(quán)與地方立法權(quán)的、公共利益與個(gè)人利益、公正與效率等若干基本關(guān)系，具有十分重要的地位。

?