煙草在線專稿　

　　二、煙草專賣行政執法證據先行登記保存的法律性質分析

　　（一）煙草專賣行政執法證據先行登記保存的概念及適用

　　證據的“先行登記保存”最先規定在《行政處罰法》第37條第2款：行政機關收集證據，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。2010年5月1日起施行《煙草專賣行政處罰程序規定》第32條將證據先行登記保存規定為：在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，行政執法機關可以依法對與涉嫌違法行為的有關證據和物品進行登記并予以保存。先行登記保存的前提條件，包括兩種情形：一是證據可能滅失，二是以后難以取得。只有在這兩種情況下，才可以采取先行登記保存措施，除此之外，不得隨意使用先行登記保存措施。尤其是不能將該措施作為要求當辜人配合執法、促使其履行法律責任的工具。煙草專賣行政主管部門先行登記保存證據，應經本煙草專賣行政主管部門負責人批準，現場開具《先行登記保存通知書》，請當事人核對先行登記保存物品的品種、數量等，核對無誤后，在《先行登記保存通知書》上簽字確認。執法人員簽字后，將先行登記保存的涉案煙草專賣品現場裝箱封存，并將先行登記保存通知書（一式兩份）分別交當事人和本煙草專賣行政主管部門。　

　　在《行政處罰法》第37條的基礎上，《煙草專賣行政處罰程序規定》第33條進一步規定了對依法先行登記保存的證據的四種后續處理措施。一是證據保全措施主要指對先行登記保存證據進行復制、拍照、錄像、以筆錄或公證等形式加以固定。二是委托鑒定。對于需要鑒定的物品，煙草專賣行政主管部門應及時送交有關機構鑒定并告知當事人所需時間。三是依法移送其他有關部門。依法應當移送其他有關部門處理的，作出移送決定并書面告知當事人。移送證據時應當制作證據清單，填寫清楚證據名稱、規格、數量、形態、移交與接收證據的單位以及移交時間等。移交、接收方要在證據清單上簽字或蓋章。四是先行登記保存措施的解除。違法事實不成立或者違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的或者撤銷案件的，應當解除先行登記保存措施并告知當事人。

　　（二）煙草專賣行政執法證據先行登記保存的法律屬性探討

　　新頒布的《行政強制法》第9條沒有明確的將其作為強制措施的種類來列舉，只是在第9條第（5）項增加了一個具有彈性的兜底項：其他行政強制措施。也正是這一彈性規定，才使得“先行登記保存”是否屬于行政強制措施具有探討的余地。也正因為這些規定的過于籠統，對于其是否屬于行政強制措施并沒有明確說明，以至于理論和實務界都存有不同的解讀，從而給執法實踐帶來了困惑。而證據“先行登記保存”在煙草專賣執法過程發揮著重要作用，尤其是對于市、縣一級的基層執法單位，其行政處罰案件主要集中于“銷售非法生產的煙草專賣品”、“未在當地煙草專賣批發企業進貨”、“銷售無標識外國卷煙、專供出口的卷煙”和“無證運輸煙草專賣品”等案由，先行登記保存更是必不可少的取證手段。因此，明確“先行登記保存”的法律性質，對于指導煙草專賣的具體執法行為具有重要的意義。筆者從以下四個角度進行探討：

　　1.從法理的角度。要明確煙草專賣執法過程中對證據的先行登記保存的法律性質，首先必須從法理上去尋找的依據。上文已經談到，我國行政類法律并沒有對“先行登記保存”的性質作明確規定，只是《行政強制法》第9條第（5）關于其他行政強制措施的兜底性的規定為其成為一種行政強制措施提供了法律上支持的可能性。這種兜底性的條款規定使得我國的具體行政強制措施不僅僅限于《行政強制法》第9條明確列舉的四種情形。對于法律條文的如此規定有人擔心這使得前面的列舉規定失去意義，《行政強制法》控制行政強制種類、防止行政強制“亂”和“濫”的目的無法實現。筆者認為這種擔心是可以理解的，但通過《行政強制法》第10條和第11條的具體規定，我們不難發現，除了法律外，《行政強制法》只賦予了行政法規和地方性法規非常有限的行政強制設定權，對規章和其他規范性文件沒有賦予任何行政強制設定權，這種在行政強制設定權上的嚴格限制完全可以避免這種情況的發生。在嚴格限制行政強制設定權的大背景下，先行登記保存要被認定為行政強制措施，難免會受到更為嚴厲的質疑。但上文談到，先行登記保存是規定在《行政處罰法》中，《行政處罰法》是由全國人大制定通過的基本行政法律，依法有權設定行政強制措施?！缎姓娭品ā返拿鞔_授權使得先行登記保存成為一種行政強制措施不存在法理上的困難。

　　2.從概念特征的角度。《行政強制法》第2條規定：“行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。”因此判斷一種行為是否屬于行政強制措施，需具備以下要件：第一，主體是行政機關，在行政管理過程中實施；第二，目的在于制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形；第三，手段是對人身的暫時性限制，或者對財物的暫時性控制。

　　按照《行政處罰法》和《煙草專賣行政處罰程序的規定》的規定，登記保存是行政機關在調查和處罰的過程中作出的，目的就是為了防止證據的損毀以至于以后難以取得或滅失，以免給將來的行政處罰帶來證據或程序上的困難。這一目的意義正好符合了行政強制措施“防止證據損毀”的情形要求；同時，在登記保存此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據（在煙草專賣執法過程中主要體現的是涉案的煙草專賣品），這實質上就是暫時限制了當事人對涉案財物的自由處理的權利，符合了行政強制措施對公民、法人或者其他組織的財物實施“暫時性控制”的特征。因此，筆者認為，先行登記保存具有行政強制措施性質的結論，是完全符合行政強制措施的概念特征的。

　　3.從先行登記執法流程的角度?！缎姓娭品ā返?8條規定了行政機關在實施行政強制措施過程中應當遵守的十項規定，與煙草專賣執法證據的先行登記保存流程的對比如下圖：

　　4.與先行登記保存不屬于行政強制措施觀點的商榷。認為先行登記保存不屬于行政強制措施最有力的理由是兩者控制方式存在根本的不同。先行登記保存是由執法人員對證據進行現場清點，造冊登記，交由當事人共同簽名確認并當場交付先行登記保存證據通知書，同時將證據就地保存，在此期間當事人不得損毀、銷毀或者轉移證據，這種控制方式是行政機關僅是通過施加保管義務的行政威懾方式達到對涉案證據的行政強制約束，但實際上并沒有實現對證據的暫時性控制，并沒有影響當事人對證據的占有權；而行政強制措施則是對與違法行為相關的財物實施暫時性控制，包括查封或者扣押等，這種控制方式直接影響到當事人對涉案財物的占有權，這是兩者本質上的區別。筆者認為，先行登記保存與查封、扣押等行政強制措施當然是存在區別的，但這種區別是體現在行政機關對涉案物控制時間的長短、物的對象范圍、啟動適用的條件及法律依據等方面，而實質上都是對當事人涉案物的暫時性控制。只是先行登記保存后必須在七天內根據具體情況做出處理，而在處理前，先行登記保存不僅改變了相對人財產、物品等的事實狀態，其實施也導致了行政執法主體和行政相對人之間法律關系的產生：相對人不得轉移、隱匿和銷毀登記保存物品，行政機關必須在七日內及時作出處理決定。這些權利義務的產生當然得影響到了當事人對涉案物的實際控制權。

　　綜上所述，筆者認為先行登記保存無疑屬于《行政強制法》規定的“其他行政強制措施”。

　　三、關于證據先行登記保存可訴性問題的討論

　　上文已分析了先行登記保存是一種行政強制措施，但行政相對人面對該行政強制措施該如何獲得救濟，也即先行登記保存是否可訴，也是困擾行政法理論和實務界的一大問題。有人認為先行登記保存只是一種行政事實行為，是一個未成熟的行政行為，不具有可訴性；同時有人認為先行登記保存是一個行政法律行為，具備了行政可訴的基本屬性，具有可訴性。這些爭議的存在，使得先行登記保存的可訴性問題一直沒有定論，在《行政強制法》頒布以前，也沒有任何一部法律對該問題提供法律上的依據，只是學者各自根據自己對行政法理論的理解來分析該問題。

　　（一）具體行政行為的可訴性。一般認為，一個行政行為只有符合成熟性原則時才有可能進入司法審查程序，否則，非但沒有必要，浪費司法資源，而且會影響行政執法程序的正常運行。否定者正是在這一原則之下否認先行登記的可訴性，也即行政程序尚未流轉到行政處罰決定這個最終的行政行為，而最終決定作出前的行政行為是過程性的，是未成熟行為，尚不可訴。而贊成者則認為先行登記保存是一個具有前置性、準備性和中間性特征的成熟、完整的具體行政法律行為，當然可訴。但無論是贊成者還是否定者都一致認為先行登記保存是一致行政強制措施，爭論的焦點在于它是否是一種具體的行政法律行為以及未成熟的中間行政行為是否當然不可訴？

　　行政行為可以按照不同的標準進行不同的劃分，不同種類的行政行為具有不同的法律意義，而抽象行政行為與具體行政行為的劃分是行政行為最重要的分類之一。確定某一行政行為是抽象行政行為還是具體行政行為，一般認為主要有三個標準：一是該行為的對象是否特定，二是該行為的法律效力是否是一次性的，三是該行為是否對行政相對人權利義務產生影響。如果一行政行為針對特定對象，且對其權利義務產生影響，又不具有重復性，則這一行政行為屬于具體行政行為。而筆者在上文指出，“先行登記保存”在法律上對特定的相對人的涉案財產