煙草在線專稿　　2012年1月1日，《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》實(shí)施，在法律沒(méi)有賦予煙草行政執(zhí)法部門暫扣、查封、查扣等強(qiáng)制性證據(jù)保存措施的情況下，對(duì)查獲的違法煙草專賣品實(shí)施先行登記保存無(wú)疑是我們最好的選擇。在實(shí)際使用過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注重哪些問(wèn)題，是本文著重研究的對(duì)象。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第十條之規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。”

　　根據(jù)上述法律規(guī)定，由于已制定的《煙草專賣法》、《煙草專賣法實(shí)施條例》當(dāng)中，均未涉及查封、扣押等強(qiáng)制措施，煙草專賣行政主管部門在行使職責(zé)時(shí)，并無(wú)權(quán)采取上述措施。

　　所以，根據(jù)《行政處罰法》及《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》令等法律法規(guī)的規(guī)定，現(xiàn)行階段煙草專賣行政主管部門對(duì)涉案煙草專賣品唯一能夠采用的僅有證據(jù)先行登記保存措施。而如何運(yùn)用上述措施，首先我們應(yīng)當(dāng)了解其概念及法律依據(jù)。

　　一、先行登記保存措施的概念及法律依據(jù)

　　所謂先行登記保存，是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在對(duì)立案工作進(jìn)行調(diào)查過(guò)程中遇到特殊、緊急情況時(shí)所采取的一項(xiàng)證據(jù)保全措施，它不是對(duì)行政管理相對(duì)人違法行為進(jìn)行的事先懲罰，也不是對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的預(yù)先處置，更不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的終局行為，而僅是對(duì)有證明作用的物品采取的一種具有強(qiáng)制性保管的措施。其目的在于保持證據(jù)的證明作用，為最終做出處理決定提供事實(shí)的證明材料。

　　具體的法律依據(jù)如下：

　　《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定：

　　行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。

　　《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第三十二條第一款、第三款規(guī)定：

　　在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)本煙草專賣行政主管部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以依法對(duì)與涉嫌違法行為有關(guān)的證據(jù)進(jìn)行先行登記保存。

　　先行登記保存期間，任何人不得銷毀或者轉(zhuǎn)移先行登記保存的證據(jù)。

　　二、先行登記保存措施的特征

　　結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，我們不難看出，先行登記保存措施有如下幾大特征：

　　1、適用條件特定性

　　只有在證據(jù)可能滅失或以后難以取得這兩種情況下才采用，登記保存的證據(jù)必須是與違法行為相關(guān)聯(lián)的證據(jù)。不難看出，通過(guò)采用一般執(zhí)法手段或途徑就能獲得的證據(jù)則不適用先行登記保存措施。說(shuō)明先行登記保存措施的適用條件有特定性。

　　2、程序法定性

　　采用先行登記保存措施必須符合法定的程序規(guī)定：

　　（1）經(jīng)本煙草專賣行政主管部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；

　　（2）出具《先行登記保存通知書》；

　　（3）執(zhí)法人員簽字；

　　（4）當(dāng)事人簽字確認(rèn)。（當(dāng)事人拒絕確認(rèn)或者不在場(chǎng)的，邀請(qǐng)二名見證人在場(chǎng)確認(rèn)；見證人不足二名或者拒絕確認(rèn)的，執(zhí)法人員在《先行登記保存通知書》上注明情況并簽字。

　　（5）7日內(nèi)對(duì)登記保存的證據(jù)作出處理。

　　3、證據(jù)的強(qiáng)時(shí)效性

　　先行登記保存的法定期限只有7日，而且現(xiàn)有法律并未設(shè)置延期規(guī)定。

　　三、與其他行政強(qiáng)制措施的區(qū)別

　　從先行登記保存的特點(diǎn)和法律依據(jù)中，我們可以得出它與查封、扣押等行政強(qiáng)制措施有共同點(diǎn)也存在很大的不同，下面對(duì)其進(jìn)行具體分析：

　　查封是指行政機(jī)關(guān)用封條將當(dāng)事人的財(cái)物就地封存，不準(zhǔn)任何人轉(zhuǎn)移和處理。

　　扣押則是指行政機(jī)關(guān)把當(dāng)事人的可作為證據(jù)的物品、文件及應(yīng)予沒(méi)收的財(cái)物轉(zhuǎn)移至另外場(chǎng)所，防止當(dāng)事人占有、使用和處理。

　　先行登記保存是指行政機(jī)關(guān)在證據(jù)可能丟失或者以后難以取得的情況下，對(duì)需要保全的物證當(dāng)場(chǎng)登記，先予以封存。　

　　從定義上來(lái)看，先行登記保存在實(shí)施上也具有扣留封存的作用，交給當(dāng)事人自己保存就具有“查封”性質(zhì)，由行政機(jī)關(guān)自己保存則具有“扣押”性質(zhì)。但三者確有相當(dāng)大的不同：

　　1、適用條件和采取主體不同

　　先行登記保存：在證據(jù)可能丟失或者以后難以取得的情況下（任何部門均可）

　　查封、扣押：必須有相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及賦予的權(quán)限（特定部門才可）

　　2、適用目的或作用不同

　　先行登記保存：證據(jù)保全（作用單一）

　　查封、扣押：證據(jù)保全、防止危害擴(kuò)大、保證行政執(zhí)法順利實(shí)現(xiàn)（作用多元）

　　3、實(shí)施對(duì)象不同

　　先行登記保存：主要針對(duì)證據(jù)

　　查封、扣押：針對(duì)與違法行為有關(guān)的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物，

　　但不包括公民個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。

　　4、法定期限不同

　　先行登記保存：期限為7日，不能延長(zhǎng)

　　查封、扣留：期限為30日，情況特殊經(jīng)批準(zhǔn)可延長(zhǎng)，最長(zhǎng)可延期30天

　　5、法律依據(jù)不同

　　先行登記保存：依據(jù)是《行政處罰法》第三十七條第二款（行業(yè)為《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第三十二條、三十三條）

　　查封、扣押：《行政強(qiáng)制法》第二十二條至第二十八條、其他相關(guān)法規(guī)

　　四、證據(jù)先行登記保存實(shí)施注意事項(xiàng)

　　先行登記保存措施對(duì)煙草專賣行政主管部門日常執(zhí)法有著重要意義，按照嚴(yán)格法律法規(guī)依法執(zhí)行，對(duì)我們的證據(jù)保全工作有很大助力。如果運(yùn)用不當(dāng)，確可能造成行政執(zhí)法行為違法，甚至帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。在運(yùn)用過(guò)程中，我們應(yīng)當(dāng)注意如下事項(xiàng)：

　　1、適用須經(jīng)批準(zhǔn)

　　通常情況下：應(yīng)當(dāng)事先填寫《證據(jù)先行登記保存批準(zhǔn)書》并由負(fù)責(zé)人簽字批準(zhǔn)。

　　緊急情況下：也可以采用“事先授權(quán)”或即時(shí)電話聯(lián)系口頭批準(zhǔn)的方式以應(yīng)對(duì)。即機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在明確具體標(biāo)準(zhǔn)的情況下，授權(quán)行政執(zhí)法人員根據(jù)具體情況先行采取“先行登記保存”，之后執(zhí)法人員及時(shí)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人匯報(bào)，補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。

　　2、程序的痕跡化留存

　　涉及到對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，所以較容易發(fā)生行政訴訟，因此執(zhí)法過(guò)程中必須十分謹(jǐn)慎，法定的程序必須全部走到位，比如兩人以上執(zhí)法、出示有效執(zhí)法證件、開具和送達(dá)證據(jù)保存通知書等必要時(shí)應(yīng)采集視聽資料，可對(duì)執(zhí)法過(guò)程關(guān)鍵環(huán)節(jié)拍照、錄像，以留下充足的證據(jù)　

　　3、清點(diǎn)登記的詳細(xì)、準(zhǔn)確

　　按物品的名稱、規(guī)格型號(hào)、單位、數(shù)量、產(chǎn)地、標(biāo)識(shí)特征等逐一登記全、登記清，要使用標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)量單位，不能用含糊計(jì)量單位。

　　確保填寫字跡清楚、頁(yè)面整潔、復(fù)寫清晰、簽字蓋章齊全

　　4、在法定期限內(nèi)及時(shí)處理

　　在進(jìn)行先行登記保存之日起7日內(nèi)對(duì)保存的證據(jù)及時(shí)作出處理，超過(guò)規(guī)定期限，作出的先行登記保存被視為無(wú)效、自動(dòng)解除。

　　登記保存的逾期，就意味著相對(duì)人合法的財(cái)產(chǎn)超出了法定期限而仍處于行政權(quán)的控制之下，顯然是侵犯了相對(duì)人的權(quán)利，使相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)失衡。

　　5、是針對(duì)證據(jù)的處理

　　先行登記保存物品處理通知書是在先行登記保存法定期限屆滿后，對(duì)保存的證據(jù)作出處理意見時(shí)使用的文書。　

　　6、不是所有案件必經(jīng)的程序

　　只是在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下所采取的一種取證手段。

　　執(zhí)法人員應(yīng)該根據(jù)具體的案件，靈活運(yùn)用各類證據(jù)，認(rèn)定相對(duì)人違法行為。例如在一些案件中，證據(jù)不可能瞬間消失或滅亡，或者案情比較簡(jiǎn)單清楚，可以采取現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄、視聽資料和勘驗(yàn)筆錄等其它形式去收集、證明和認(rèn)定相對(duì)人的違法事實(shí)，不必采取先行登記保存這一方式收集證據(jù)。