煙草在線據(jù)《江蘇法制報》報道　　某煙雜店業(yè)主郭某申領(lǐng)了煙草專賣零售許可證，2010年7月至2011年5月期間，被告人郭某多次從非指定渠道購進香煙，并以每次超過50條的規(guī)模向他人出售煙草，經(jīng)營數(shù)額達110余萬元。公訴機關(guān)以郭某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪提起公訴。
　　
　　對于被告人郭某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪產(chǎn)生兩種分歧意見：一種意見認為，被告人郭某從非指定渠道進貨，并以每次超過50條的規(guī)模出售，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪；另一種意見認為,對郭某以非法經(jīng)營罪論處缺乏法律依據(jù)，應(yīng)由相關(guān)行政機關(guān)給予行政處罰即可。
　　
　　對于該案被告人行為的認定，筆者同意第二種意見，理由是：
　　
　　《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營是指違反國家規(guī)定，非法從事經(jīng)營活動，擾亂市場秩序的行為。主要包括以下情形：（1）違反國家關(guān)于專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準文件；（3）在國家規(guī)定的交易場所外非法買賣外幣；（4）未經(jīng)國家有關(guān)部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)；（5）其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經(jīng)營行為。
　　
　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》均明確規(guī)定凡“無證生產(chǎn)”、“無證批發(fā)”或“無證零售”的以非法經(jīng)營罪處罰。
　　
　　綜合上述涉及煙草的法律、行政法規(guī)及司法解釋，非法經(jīng)營罪主要打擊的是未經(jīng)許可、未取得煙草生產(chǎn)許可證、零售許可證而從事制售煙草的“三無”行為，是為了維護國家煙草專賣制度，打擊擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序，維護消費者合法權(quán)益。本案被告人郭某雖然多次從非指定渠道購進香煙，并以每次超過50條的規(guī)模向他人批發(fā)煙草，經(jīng)營數(shù)額巨大，但其領(lǐng)有從國家規(guī)定部門頒發(fā)的煙草零售許可證，具備從事煙草經(jīng)營的資格，實質(zhì)上屬于有照經(jīng)營，且無論法律、司法解釋、行政法規(guī)及司法解釋均沒有將持有零售許可證、未從指定渠道進貨的行為明確界定為犯罪行為，根據(jù)罪行法定原則，對法律、司法解釋未明確規(guī)定為犯罪的行為，不宜作為犯罪處罰。故被告人郭某的行為雖然違法，但社會危害性不大，不宜按非法經(jīng)營罪論處，應(yīng)當由相關(guān)行政主管部門予以行政處罰。