摘要：如何厘清《政府采購法》第二十二條規定：采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇。

關鍵詞：排他性；限制性；特定化；合理性

眾所周知，根據《政府采購法》第三條的規定，任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場。說明了原則上招標文件不得以不合理條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇，即招標文件不得具有傾向性、排他性。那么，應該如何認定招標文件是否具有傾向性或排他性呢？

1.判斷招標文件是否有傾向性、排他性有兩個主要的方式，

1.1符合政府制訂的關于招投標文件的法律、法規、規定及行業要求。

1.2符合政府采購的法律法規，必要時候，可以組織評標委員會專家論證，也可以組織權威的專業機構來認定。

2.招標文件是否符合政府采購的法律法規，應主要看《政府采購法》第二十二條、《政府采購實施條例》第二十條和《政府采購貨物和服務招投標管理辦法》（財政部令第87號）第十七條的規定

《政府采購法》第二十二條規定：采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇。

但在對不合理條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇的理解具體內涵和實踐中如何應用則構成了不同行業、不同專家和招投標合同擬訂人員和公司法務審核的難點和爭議點。

2.1招投標文件對汽車維修行業一二類資質條件、備案要求加分項是否構成排他性、傾向性、限制性要素？

本人認為不構成。

2.1.1《中華人民共和國標準材料采購招標文件》(2017年版)第二章“投標人須知”1.4.1項明確規定：“投標人應當具備承擔本招標項目的資質條件、能力和信譽”。定點修理廠應當具備車輛維修二級以上資質（提供相關資質復印件）及備案材料證明；該項要求是國家以前規定和現行自愿備案，不具有特定要求，不構成限制性條款，不具有排除特定競標單位的條件。且從企業自身出發，如果汽車維修廠家缺乏維保所必需的技術能力、維修特定條件、專業維修人才等必備軟硬件，顯然也無法滿足維保迫切需求，對招投標企業本身是不利的。

如果僅設定一類資質就構成招標人擅自提高標準，剝奪了企業的法定權利，屬于以不合理條件限制潛在投標人的情況，不應允許.

2.1.2對某市境內141戶涉及汽車維修項目企業經過統計分析有88戶擁有一二類資質，因備案無法統計所以應該將一二類備案做為資質要求事實上也不存在排斥、阻礙潛在競爭對象的可能。也就是說即使這么資質要求從理論上構成了排他性、限制性要求，但在實際執行中也不構成排除潛在競爭對手的可能。

2.1.3現有案例支持將一二類資質列為競標要求的項目是基本要求，例如于2022年11月16日中國政府采購網上公布的案例某部小車定點維修項目公開招標公告也有相似要求。

http://www.ccgp.gov.cn/cggg/dfgg/gkzb/202210/t20221025_18882759.htm

3.對招標文件有無《政府采購實施條例》第二十條規定的屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇的8種情形，有無不合理條款：采購人或者采購代理機構有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇：

3.1提供證明材料上提出差別性要求。就統一采購項目向不同供應商提供有差別的項目信息；

3.2與招投企業自身要求無關。設定的資格、技術、商務條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；

3.3采購項目度身定制。采購需求中的技術、服務等要求指向特定供應商、特定產品；

3.4加分條件指向特定區域、特定行業、特定業績等。以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件；甲兼并乙后，甲可以使用乙之前的業績作為自身業績投標嗎？乙此前的相關業績可以算作甲的業績。但業績與信用是統一體，作為權責統一體的繼承人應當同時是債權與債務的承繼者。乙如在近三年內被財政部指定的“信用中國”、中國政府采購網等官方渠道列入失信被執行人、重大稅收違法案件當事人名單或政府采購嚴重違法失信名單。甲也要相應承擔。法律依據：《公司法》第一百七十四條 公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。

3.5“雙標”對不同供應商采取不同的資格審查或者評審標準；

3.6“特定化”限定或者制定特定的專利、商標、品牌或者供應商，非法限定供應商的所有制形式、組織形式或者所在地；如學校維修改造項目要求必須具有學校維修改造業績或者某企業要求投標廣告商必做具備柜臺設計獲獎項或者柜臺設計合同履行標的50萬以上的業績支撐證明材料。這是特定化要求完全不合理。一個學校維修改造項目，要求供應商提供的類似業績必須是學校維修改造工程。因為其他比如柜臺設計、房屋設計、裝潢設計等在設計能力和制作上完全具備相應的能力，這樣的業績要求不合理，屬于限定特定行業業績、“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”。該種50萬合同設計也違反了《政府采購促進中小企業發展管理辦法》（財庫〔2020〕46號）第五條 采購人在政府采購活動中應當合理確定采購項目的采購需求，不得以企業注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件和財務指標作為供應商的資格要求或者評審因素，不得在企業股權結構、經營年限等方面對中小企業實行差別待遇或者歧視待遇。

3.7其他以以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應商。如有無《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第87號令）第十七條中規定的情形.

3.8采購人、采購代理機構不得將投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。

采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定資質條件并通過公開公示招投標文件，對企業自身實際需求相適應的的相關資質要求參與投標企業提供相關證明材料，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。

如果在實際的操作中就有關認定技術指標是否具有傾向性、排他性有一定爭議的情況下，可以組織評標委員會專家論證，也可以組織權威的專業機構來進行認定。

【參考資料】

【1】全國人民代表大會常務委員會.中華人民共和國政府采購法[Z].2014.08.31

【2】國務院.中華人民共和國政府采購法實施條例[Z].2015.03.01

【3】財政部.政府采購貨物和服務招標投標管理辦法[Z].2017.10.01