煙草在線專稿　　近年來，隨著經濟全球化的不斷深入和市場經濟的廣泛推進，全球經濟一體化的風險不斷增加，嚴峻的國內外經濟環境對煙草行業影響已開始顯現并不斷加深。2013年，國家煙草專賣局正式提出要“切實加快行業法律風險防控體系建設，全面提高法律風險防范水平”，把建立企業法律顧問制度作為防范行業法律風險的一項重要內容。

　　一、現實案例給予煙草行業建立法律顧問制度的思考

　　案例一：李某在星星商店購買了2盒質量低劣的品牌卷煙，向某市煙草專賣局舉報，煙草專賣局立即派人將原告五個品牌230條卷煙予以登記保存，并抽樣送省檢測站進行檢測。經檢驗，認定系非法生產的卷煙后，隨即根據《中華人民共和國煙草專賣法》及實施條例的規定，以原告出售非法生產的卷煙為由，對其作出沒收煙草專賣品并罰款的處罰決定。星星商店店主不服，向人民法院提起訴訟，要求撤銷被告所作的處罰決定，并賠償由此造成的經濟損失。在法院審理過程中，被告發現自己可向法庭提供的證據僅有質量檢測結論，再無其他證據；且未按法定數量和方法進行抽樣鑒定，即認定原告出售的230條卷煙均系非法生產的卷煙，顯然證據不足。為避免敗訴，未經法庭許可，被告在訴訟期間，對該批卷煙重新依法定程序抽樣提取，送法定鑒定機構重新作出鑒定，結論仍為非法生產的卷煙。但是，被告將該鑒定結論提交法院后，法院仍以證據不足為由判決被告敗訴。

　　思考：《行政訴訟法》第33條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第一條規定：“根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”當前煙草行業內，尤其是基層煙草專賣行政執法人員素質參差不齊，依然存在著有法不依、濫用職權、越權執法和違反法定程序等現象，隨著行政管理相對人法律意識的提高，極易在煙草專賣行政管理部門執法權限和執法程序等方面產生糾紛，往往會導致執法機關不利的法律后果。

　　案例二：崔某于2000年9月應聘到某煙草公司工作，雙方未簽訂勞動合同，存在事實勞動關系。2005年1月，煙草公司與某勞務派遣公司簽訂《勞務派遣合同》，由勞務派遣公司向煙草公司提供勞務派遣服務。2005年1月，煙草公司要求崔某與勞務派遣公司簽訂《勞動合同》，合同期限自2005年1月1日至2005年12月31日。崔某與勞務派遣公司簽訂勞動合同后，以勞務派遣公司員工的名義留在煙草公司繼續工作。2005年1月29日，崔某在工作中發生交通事故。2005年3月14日，市勞動和社會保障局做出工傷認定結論：認定崔某為因工負傷，用工單位為煙草公司。后煙草公司與勞務派遣公司就崔某醫療費用及工傷賠償責任承擔問題產生矛盾，勞動仲裁委裁決煙草公司支付崔某醫療費33813.89元及后續發生的醫療費用。煙草公司不服裁決提起訴訟，經人民法院一審、二審，認定煙草公司與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同不是實質的派遣關系，崔某與煙草公司之間存在勞動關系，勞務派遣公司不承擔崔某的工傷保險待遇責任，由煙草公司承擔崔某全部醫藥費和工傷保險待遇。

　　思考：案例中現象既屬歷史遺留問題，同時也是法律問題。當前，很多勞務派遣人員在煙草行業規范勞務派遣合同之前就已經在煙草公司工作，存在著事實上的勞動關系。近年來，無論是原有“臨時工”還是新進勞務派遣人員，都簽有一份勞務派遣合同，然而煙草公司一直直接向他們支付工資、獎金、津補貼和“五險一金”等各種福利待遇。勞務派遣公司既未行使員工管理權利，又未向派遣人員履行合同義務，勞務派遣公司“名存實亡”。勞務派遣人員處于尷尬的地位，在法律上及勞動爭議訴訟中，煙草公司否認他們屬于煙草公司的勞動者及擺脫責任的做法往往站不住腳或得不到支持。

　　通過上述案例，我們不難看出煙草行業法律風險普遍存在，迅速建立煙草行業的法律顧問制度，不僅可以依法管理煙草行業的內部用工問題，更主要是在行政執法過程中要嚴格按照我國法律規定依法行政，更好的維護煙草行業行政執法的權威性。

　　二、煙草行業建立企業法律顧問的必要性

　　煙草行業目前實行“政企合一”的體制，既作為一個國有大型企業服務經濟發展，又擔負著一部分行政執法的職能，捍衛著國家煙草專賣制度。

　　（一）建立煙草行業法律顧問制度，是構建法律風險體系，推進依法治國、依法執政、依法行政的客觀要求。

　　自依法治國基本方略確立以來，我們已經取得了可喜的成就，黨的十八大報告在十五大、十六大和十七大關于依法治國要求和精神的基礎上，又提出“全面推進依法治國”、“加快建設社會主義法治國家”，將依法治國方略提到了一個更新的高度。各級煙草專賣局和煙草企業都是社會主義市場經濟的組成部分，只要參與社會主義市場經濟，就會存在法律風險，就需要建立以企業法律顧問制度為核心法律風險防范體系。煙草行業必須順應黨和和國家依法治國、依法治政的理念，按照法律法規規定，認真踐行依法行政或依法治理，推進煙草行業整體的法治化進程。

　　（二）建立煙草行業法律顧問制度，是建設法治煙草的必然選擇。

　　煙草行業是一個特殊的行業，既具有企業性質又兼具煙草專賣行政管理的職能，其特殊性決定了法律顧問既非純粹的企業法律顧問，又非完全的政府法律顧問。

　　1.作為企業，法律顧問制度是推進依法治企的重要保證，是提升企業核心競爭力的重要組成部分。

　　煙草企業作為社會主義市場經濟的重要實體，應該在法制化浪潮中有所作為。國務院先后出臺了《國有企業法律顧問管理辦法》、《中央企業重大法律糾紛案件的管理暫行辦法》等規定，為煙草企業等國有大中型企業指明了方向，對企業依法管理、依法運行具有長遠的戰略意義和極強的指導意義。在企業依法管理過程中，法律顧問就是其參謀和助手。優秀的企業法律顧問善于利用其豐富的法律知識、實務技巧和經濟管理知識，對企業進行全面深入的“診斷”，分析和預防法律風險，提出合理有效的法律解決方案，幫助企業實現最大利益。

　　隨著經濟全球化的深入，國外煙草集團擴張和侵蝕的步伐正在加快，均在搶占中國和周邊國家煙草市場份額。當前，世界各大公司均普遍實行企業法律顧問制度，以此提高其企業競爭力。我國煙草企業欲在世界市場上謀得一席之地并健康穩定發展，必須迅速建立煙草行業法律顧問制度，增強企業法律風險防控能力。

　　2.作為行政管理機關，法律顧問制度是提高行政執法法治水平的重要措施，能有效防范專賣執法過程中的法律風險。

　　如案例二中所述，煙草專賣行政執法部門在行政處罰時，被行政管理相對人提起訴訟，因證據不足導致行政敗訴。在煙草專賣執法實際工作中，因執法人員對法律理解不透、權限認識不清、法律適用錯誤等原因，導致頻有超越職權、程序違法等現象發生，如任意擴大檢查范圍檢查相對人住宅、單人執法、處罰事先告知程序不到位等，都可能給行政機關帶來不必要的法律風險。建立法律顧問制度，對煙草專賣執法隊伍進行教育培訓，配合法規部門對煙草專賣執法人員行政許可、行政處罰等行為進行監督。

　　（三）建立煙草行業法律顧問制度，是符合煙草行業發展提升的現實需要。

　　1.符合煙草行業現實發展。目前，煙草行業實行“政企合一”、“專賣專營”的管理體制，同時具有壟斷和競爭的特點。進入21世紀，為進一步降低生產成本，擴大規模經濟效應，提高經營主體競爭力，煙草行業開始了新一輪的卷煙工業企業聯合重組的擴張之路，徹底改變了產業結構“散、亂、低”的狀況，使企業規模擴大，實現了企業的低成本、低風險擴張。雖然煙草企業資產全部屬于國家，兼并重組并未改變產權，但也存在一些問題。如企業價值及資產評估失真，或在已有的并購過程中，往往重賬面價值和成本性支出，忽略土地使用價值、固定資產及存貨實際價值或低估煙草商標、企業商譽、發明專利和先進技術等無形資產等現象。兼并重組中強勢企業往往利用自己的優勢地位，實施對弱勢企業的兼并管控，否定并損害被兼并方既存價值和利益，造成新的更大的市場壟斷，甚至會損害社會整體利益。這就需要及時建立企業法律顧問制度，有效防范煙草企業在改制、并購重組、國有資產管理等方面可能出現的各種法律風險。

　　2.符合國家政策和煙草行業的要求。繼黨的十八大和十八屆三中全會對推進法治中國建設作出重要戰略部署后，國家局專門印發了《關于全面深入推進法治煙草建設的意見》，要求全面深入推進法治煙草建設，進一步提高行業工作法治化水平。要求省級、地市級單位加強法規機構建設和外聘法律顧問工作，加強法規隊伍力量，提高法規人員專業素養，逐步有序全面推行法律顧問制度。

　　3.符合煙草行業管理提升的要求。在新的發展時期，黨的十八大及十八屆三中全會將把依法治國推向了一個新的高度，國家煙草專賣局順應國家政策，明確提出要思考、謀劃、實踐“三大課題”，并將隊伍建設作為形象提升的一個重要方面。煙草行業將外聘法律顧問與內部法規人員相結合，有效整合內外資源，著力打造一支業務精、作風實、效率高的法律顧問團隊。

　　三、煙草行業法律顧問的主要工作范疇

　　煙草行業的特殊性要求其法律顧問必須同時兼具企業法律顧問性質和政府機構法律顧問性質。

　　（一）站在企業角度上，法律顧問工作職責應當包含的內容